BGH, Anfragebeschluss des 2. Senats v. 28.01.2014 – 2 StR 495/12: Zweifel an Verfassungs-mäßigkeit der Wahlfeststellung

Der 2. Strafsenat des Bundes­gerichtshofs hat auf die Revision eines Angeklagten, der vom Landgericht Meiningen „wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei“ in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden war, die Verhandlung unter­brochen und bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie sich seiner Rechts­ansicht anschließen, wonach die so genannte „ungleichartige Wahlfeststellung“ gegen den verfassungs­rechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit von Strafgesetzen (Art. 103 II GG) verstößt.

Bei der „ungleichartigen Wahlfeststellung“ handelt es sich um eine in engen Grenzen bereits vom Reichsgericht anerkannte, auf richterlicher Rechts­fortbildung beruhende Rechts­figur. Danach kann ein Beschuldigter „wahlweise“, also wegen Verstoßes entweder gegen das eine oder gegen das andere Strafgesetz verurteilt werden, wenn nach Durchführung der Beweisaufnahme offen bleibt, welchen von beiden Tatbeständen er verwirklicht hat, und die Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass keiner von beiden erfüllt wurde. Entwickelt wurde diese Verurteilungs­möglichkeit ursprünglich für Fälle, in denen ungeklärt bleibt, ob ein Beschuldigter, bei dem gestohlene Sachen gefunden werden, diese selbst gestohlen (Diebstahl) oder von dem Dieb erworben hat (Hehlerei); beide Tatbestände schließen sich aus. Nach bisher ständiger Rechts­prechung auch des Bundes­gerichtshofs kann aber eine „wahlweise“ Verurteilung erfolgen, da beide Taten „rechts­ethisch und psychologisch vergleichbar“ seien. Im Laufe der Jahre wurde die Figur der ungleichartigen Wahlfeststellung – unter dieser Voraussetzung – auf zahlreiche andere Tatbestandspaare ausgedehnt.

Eine „wahlweise Verurteilung“ steht in einem Spannungs­verhältnis zu der Verfassungs­garantie des Art. 103 Absatz 2 GG, wonach der Schuldspruch wegen einer Straftat auf den Verstoß gegen ein „bestimmtes“ Gesetz gestützt sein muss. Eine „Analogie“ zu Lasten des Beschuldigten, also eine Verurteilung wegen eines nur „ähnlichen“ Verstoßes, ist unzulässig. Eine zwischenzeitliche gesetzliche Regelung wurde 1946 aufgehoben.

Der 2. Strafsenat vertritt die Auffassung, dass die Wahlfeststellung auch in der reduzierten Form, in welcher sie seit 1950 vom Bundes­gerichtshof wieder als zulässig angesehen wurde, gegen Art. 103 Absatz 2 GG verstößt, weil es sich nicht nur um eine prozess­uale Entscheidungs­regel, sondern um eine sachlich-rechtliche Strafbarkeits­regel handele, die dem Gesetzesvorbehalt unter­liege. Er hat deshalb gemäß § 132 Absatz 3 GVG bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob sie sich dieser Rechts­ansicht anschließen oder an ihrer bisherigen, entgegenstehenden Rechts­prechung festhalten. Im letzteren Fäll könnte der anfragende Senat, wenn er an seiner Ansicht festhalten will, die Sache dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorlegen.

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Weiterer Verfahrensverlauf:

11.03.2015: Vorlagebeschluss des 2. Senats

Dem Großen Senat für Strafsachen wird die Frage vorgelegt: Ist die Rechts­figur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art.103 Abs.2 GG vereinbar?

09.08.2016: Rücknahme der Vorlage

02.11.2016: Erneuter Vorlagebeschluss des 2. Senats

Dem Großen Senat für Strafsachen wird die Frage vorgelegt: 1. Ist die gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls odergewerbsmäßiger Hehlerei verfassungs­gemäß? 2. Wenn ja: Ist die gesetzesalternative Verurteilung bei gleichzeitiger Erfüllung des Tatbestands der Geldwäsche ausgeschlossen