BGH, Beschl. v. 11.03.2015 – 2 StR 495/12: Vorlagebeschluss des 2. Strafsenats zur Frage der Verfassungs­widrigkeit der Wahlfeststellung

Der 2. Strafsenat veröffentlicht nun die Begründung seines Vorlagebeschlusses zum Großen Senat über die Frage der Verfassungs­mäßigkeit der gesetzesalternativen Verurteilung (sog. echte Wahlfeststellung).

Der 2. Strafsenat hatte in seinem Anfragebeschluss vom 28.1.2014 (Rn. 26) „die Auffassung vertreten, eine gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Deshalb sei eine Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei rechtlich zu beanstanden. Eine derartige gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen das Analogieverbot. Sie wirke strafbegründend, weil in einem solchen Fall die Erfüllung einer bestimmten Strafnorm nicht feststellbar sei. Die Verurteilung beruhe dann letztlich auf einer ungeschriebenen dritten Norm, die nicht durch den Gesetzgeber erlassen worden sei, sondern Richterrecht darstelle. Aus diesem Grund sei im Fall einer gesetzesalternativen Verurteilung auch keine dem Gesetz entsprechende Strafzumessung möglich.“

„Der 1. Strafsenat hat [hierzu] ausgeführt, bei der gesetzesalternativen Verurteilung handele es sich um eine Verfahrensregel, die nicht der Verfassungs­bestimmung des Art. 103 Abs. 2 GG unter­liege.“

Der 3. Strafsenat hatte ausgeführt, es handele sich um eine Entscheidungs­regel, die Art. 103 Abs. 2 GG nicht unter­falle.

Der 4. Strafsenat sah die Erkennbarkeit der Strafbarkeit nicht beeinträchtigt und daher Art. 103 Abs. 2 GG nicht verletzt.

Der 5. Strafsenat ging von einer Ausnahme des in dubio pro reo Grundsatzes durch eine prozeussuale Entscheidungs­regel aus, die die Strafzumessung nicht beeinträchtige.

Der 2. Strafsenat hält an seiner Auffassung fest und hat daher die Rechts­frage nun dem Großen Senat nach § 132 Abs. 2 GVG vorgelegt: Ist die Rechts­figur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art.103 Abs.2 GG vereinbar?

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Weiterer Verfahrensverlauf:

09.08.2016: Rücknahme der Vorlage

02.11.2016: Erneuter Vorlagebeschluss des 2. Senats

Dem Großen Senat für Strafsachen wird die Frage vorgelegt: 1. Ist die gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls odergewerbsmäßiger Hehlerei verfassungs­gemäß? 2. Wenn ja: Ist die gesetzesalternative Verurteilung bei gleichzeitiger Erfüllung des Tatbestands der Geldwäsche ausgeschlossen