BGH, Beschl. v. 16.07.2015 -2 StR 16/
Sachverhalt:
Bei den Taten trat ein Anrufer in Telefonkontakt zu Personen im Alter zwischen 63 und 99 Jahren, die vor allem aus einer vorhandenen Datensammlung ausgewählt wurden. Der Anrufer gab sich als Mitarbeiter einer Bank aus und behauptete, dass ein Hackerangriff auf das Computersystem der Bank stattgefunden habe, wodurch vom Konto der Geschädigten ungewöhnliche Auslandsüberweisungen getätigt würden, oder es wurden sonstige Unregelmäßigkeiten vorgespiegelt, durch die das Vermögen des jeweiligen Angerufenen in Gefahr sei. Sodann kündigte der Anrufer an, ein anderer Bankmitarbeiter werde alsbald bei dem jeweiligen Geschädigten erscheinen und die Bankkarte in Empfang nehmen; diese müsse überprüft werden. Außerdem wurde den Geschädigten die Geheimzahl zu ihrem Bankkonto entlockt. Das Gespräch wurde von einem anderen Tatbeteiligten, dem sogenannten Logistiker, mitgehört. Dieser gab die Informationen über Name und Adresse des jeweiligen Geschädigten und die diesem vorgespiegelte Legende an einen anderen Tatbeteiligten weiter, der sich noch während des Gesprächs des Anrufers auf den Weg zum Geschädigten machte. In einem Fall forderte der Anrufer vom Geschädigten auch, im Haus befindliche Bargeldbeträge zwecks Überprüfung zur Verfügung zu stellen. Er spiegelte dazu vor, es könne sich um Falschgeld oder Fehldrucke handeln. Bedenken der Angerufenen wurden mit Ausreden ausgeräumt. Der Anrufer verhinderte auch eine telefonische Rückfrage des Geschädigten bei seiner Bank. Hatte der Abholer die Bankkarte des Geschädigten entgegengenommen, nutzte er diese alsbald zu Geldabhebungen am nächstgelegenen Geldautomaten. Das abgehobene Geld und der durch Täuschung entgegengenommene Bargeldbetrag wurden unter den Tatbeteiligten aufgeteilt.
Aus den Gründen:
Dadurch dass der Angekl. als Mittäter den Geschädigten die Bankkarten nebst Geheimnummer mithilfe einer Täuschung abgenommen hat, ist er wegen (gewerbs- und bandenmäßigen) Betrugs iSv§ 263 Abs. 1 und 5 StGB und nicht, wie vom LG angenommen, wegen (gewerbs- und bandenmäßig begangenen) Computerbetrugs gem. § 263a Abs. 1 Var. 3 und Abs. 2 StGB strafbar.
Er führt aus: „Der Tatbestand des Computerbetrugs ist nicht erfüllt, da die Mittäter die Bankkarten und Geheimnummern nicht „unbefugt“ im Sinne von § 263a Abs. 1 StGB benutzt haben. Wer vom berechtigten Karteninhaber die Bankkarte und die Geheimnummer durch dessen Verfügung erhält und damit Abhebungen an Geldautomaten vornimmt, begeht keinen Computerbetrug.“
„Unbefugt“ handelt nicht schon derjenige, der Daten entgegen dem Willen des Berechtigten verwendet oder die verwendeten Daten rechtswidrig erlangt hat. Dies folgt aus der verfassungsrechtlich gebotenen einschränkenden Auslegung des Tatbestands des Computerbetrugs.
Auch werden durch die im Verhältnis zum berechtigten Karteninhaber missbräuchliche Verwendung der Bankkarte mit der Geheimzahl nicht die automatisierten Abläufe fehlerhaft beeinflusst (so die „computerspezifische Auslegung“).
Nach der Rspr. des BGH sollte mit § 263a StGB die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen. Das Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ erfordert daher eine betrugsspezifische Auslegung.
Es kommt darauf an, ob die missbräuchliche Benutzung der vom Berechtigten mitsamt der Geheimnummer erlangten Bankkarte durch den Täter bei Abhebungen am Geldautomaten einem Betrug am Bankschalter entspricht. Dies ist anzunehmen, wenn es bei dem fiktiven Prüfvorgang eines Bankmitarbeiters um dieselben Aspekte geht, die auch der Geldautomat abarbeitet. Für den Automaten sind Identität und Berechtigung des Abhebenden mit der Eingabe der echten Bankkarte und der zugehörigen Geheimnummer hinreichend festgestellt.
„Unbefugt“ iSd § 263a Abs. 1 StGB handelt aber nur derjenige, der manipulierte oder kopierte Daten verwendet. Zwar soll auch derjenige einen Computerbetrug begehen, der sich durch Diebstahl oder Nötigung die für den Abhebungsvorgang erforderliche Datenkenntnis und Kartenverwendungsmöglichkeit verschafft hat, nicht aber, wenn er die Bankkarte und die Geheimnummer vom Berechtigten mit dessen Willen erlangt hat, mag die Überlassung auch auf einer Täuschung beruhen.
Dieses Verhalten erfüllt nur den Tatbestand des Betrugs gegenüber dem Berechtigten. Der Täter betrügt den berechtigten Inhaber von Bankkarte und Geheimnummer iSv § 263 StGB, aber er „betrügt“ nicht außerdem den Geldautomaten iSv § 263a StGB, weil er die echte Bankkarte und die richtige Geheimnummer verwendet.