Sachverhalt:
Der Angekl. L, der seinen Lebensunterhalt und seinen Drogenkonsum durch die Begehung von Diebstählen deckte, beging im Zeitraum vom 26.02.2013 – 24.11.2013 insgesamt 20 Einbruchsdiebstähle in Büroräume, Gaststätten, Kioske und Ähnliches. Dabei handelte er teils allein, teils gemeinsam mit dem Mitangekl. A, teils mit den Mitangekl. A und R und schließlich in 8 Fällen auf der Grundlage einer mit den Mitangekl. A und W getroffenen Abrede jeweils mit A oder W und in einem Fall unter Mitwirkung von A und W. Das LG sah hierin eine Bandenabrede und stützte sich dafür auf die Einlassung des L, jeder von ihnen – also A, W und er selbst – habe „die Augen offen“, also nach „günstigen Einbruchsgelegenheiten“ Ausschau gehalten, um gegebenenfalls einen der anderen zu informieren und bei der anschließenden Tat eventuell hinzuzuziehen. Zudem hat es dem Inhalt der vor, während und nach den Taten geführten Telefonate der Beteiligten Indizwirkung für die Bandenabrede beigemessen, weil sie auf eine zwar jeweils spontane, aber enge Zusammenarbeit und auf eine stetige gegenseitige Information während der Tatausführungen hindeuten.
Aus den Gründen:
Der BGH hebt die Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls gem. § 244a StGB auf, da das LG eine Bandenabrede nicht tragfähig begründen konnte.
Entscheidend ist hier die Bandenabrede: „Sie setzt den Willen voraus, sich mit anderen zu verbinden, um künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen (…). Sie bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung; die Bandenabrede kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (…). Das Vorliegen einer Bandenabrede kann daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden. Haben sich die Täter jedoch von vornherein nur zur Begehung einer einzigen Tat verabredet und in der Folgezeit – auf der Grundlage eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses – weitere Straftaten begangen, so fehlt es an der erforderlichen Bandenabrede. In Grenzfällen kann die Abgrenzung zwischen einer auf einer konkludent getroffenen Bandenabrede beruhenden Bandentat und bloßer Mittäterschaft schwierig sein. Erforderlich ist in diesen Fällen eine sorgfältige und umfassende Würdigung aller im konkreten Einzelfall für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände.“ (Rn. 12)
Allein das Ausschauhalten nach günstigen Einbruchsgelegenheiten, um gegebenenfalls einen der anderen hinzuzuziehen, begründet noch keine Bandenabrede: „Dazu, ob der Angekl. damit die „Zusammenarbeit“ der Beteiligten für den gesamten verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum beschrieben und eine Abrede der Beteiligten oder nur ein tatsächliches, möglicherweise auf ein lediglich mittäterschaftliches Handeln hindeutendes Vorgehen geschildert hat, verhalten sich die Urteilsgründe nicht.“ (Rn. 14)
Auf eine Bandenabrede konnte auch nicht ohne weiteres aus den geführten Telefonaten geschlossen werden: „Nach den Feststellungen telefonierte der Angekl. L zunächst mit dem (…) Mitangekl. A, der eine Mitwirkung an dem von L geplanten Diebstahl ablehnte; während der Tat rief L den Mitangekl. W an, der daraufhin zum Tatort kam und sich an deren weiterer Durchführung beteiligte. Dass alle drei Angekl. zuvor ein gemeinsames Zusammenwirken für die Zukunft verabredeten oder dass W sich mit dem Willen, künftig gemeinsam mit L und A Diebstähle zu begehen, zur Mitwirkung entschloss, ist dadurch nicht belegt.“ (Rn. 15)
Das LG ließ außerdem Umstände unberücksichtigt, die gegen eine Bandenabrede sprechen: „Die Angekl., die sich sämtlich seit vielen Jahren kennen, miteinander befreundet und „füreinander da“ sind, begingen (…) einige der Taten in Einzeltäterschaft oder in Mittäterschaft. Dabei wirkten die Beteiligten in unterschiedlicher Besetzung und teils sukzessive an den jeweils spontan ins Werk gesetzten Taten mit, ohne dass das LG eine Bandenabrede in allen Fällen (…) festzustellen vermochte.“ (Rn. 16)