BGH, Beschl. v. 02.08.2016 -2 StR 154/
Sachverhalt:
Die Angeklagten veranlassten den K. dazu, ihnen sein Mobiltelefon für ein Telefonat zu überlassen. Er gab es ihnen in der Annahme, das Mobiltelefon nach dem Telefonat zurückzuerhalten. Tatsächlich beabsichtigten die Angekl. das Mobiltelefon zu behalten, um es später zu verkaufen. Nach dem Telefonat steckte die Angekl. J. das Mobiltelefon in ihre Tasche und beide entfernten sich. Auf die mehrfachen Bitten des K., ihm das Mobiltelefon zurückzugeben, reagierten sie nicht; vielmehr gab der körperlich überlegene Angekl. S. dem K. zu verstehen, dass er „jetzt besser“ gehen solle. K. gab sodann sein Herausgabeverlangen auf.
Der BGH führt aus:
„ Hat sich der Täter – wie hier – eine Sache durch Täuschung verschafft, so ist für die Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) auch die Willensrichtung des Getäuschten und nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens maßgebend. Betrug liegt vor, wenn der Getäuschte auf Grund freier nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt. In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsamsübergang unmittelbar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern.
Eine Diebstahl soll danach auch dann vorliegen, wenn „- wie hier – der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird. Vollzieht sich der Gewahrsamsübergang in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, in dem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert. Hat der Gewahrsamsinhaber, der die wahren Absichten des Täuschenden nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig preiszugeben, und bringt der Täter die Sache nunmehr in seinen Alleingewahrsam, ist Wegnahme gegeben wenn der Ausschluss des Berechtigten von der faktischen Sachherrschaft ohne oder gegen dessen Willen stattfindet.“
So verhält es sich nach Ansicht des BGH auch hier: K. hat seinen Gewahrsam gegen seinen Willen erst verloren, als J. das Mobiltelefon in ihre Tasche steckte, weshalb ein gemeinschaftlich begangener Diebstahl und kein Betrug vorliegt.