BGH, Beschl. v. 07.02.2023 – 3 StR 274/22: Zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug

Sachverhalt (Rz. 2–4)

Der Angeklagte vereinbarte mit drei Mitangeklagten, sich gemeinschaft­lich durch eine noch unbestimmte Vielzahl von Betrugsdelikten fortlaufend in den Besitz ihnen fremder Baumaschinen zu bringen, diese zu veräußern, die hierdurch erzielten Erlöse untereinander aufzuteilen und sich so eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen. Im Folgenden kam es zu verschiedenen einzelnen Taten, von denen hier folgende von Bedeutung sind: Entsprechend der gemeinsamen Abrede mietete ein Mitangeklagter unter falschem Namen einen Bagger sowie drei Baggerschaufeln an, ohne sie zurückzugeben. Die Mietobjekte wurden nach Abholung durch zwei Mitangeklagte an einen Abnehmer geliefert. Den hierfür und für eine andere Maschine aus einer weiteren Tat gezahlten Betrag reichte ein Mitangeklagter an den Angeklagten.

Am 30. November 2020 mietete ein Mitangeklagter wie zuvor einen Mini-Bagger, den zwei andere Mitangeklagte transportierten. Der in Aussicht genommene Abnehmer lehnte allerdings einen Ankauf ab. Die Baumaschine wurde durch die Polizei sichergestellt und an den Geschädigten zurückgegeben.

Aus den Gründen (Rz. 7)

Schließen sich mehrere Täter zu einer Bande zusammen, um fortgesetzt einzelne Taten zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass jede von einem der Banden­mitglieder aufgrund der Bandenabrede begangene Tat den anderen Banden­mitgliedern ohne Weiteres als gemeinschaft­lich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob sich die anderen Banden­mitglieder hieran als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an beziehungs­weise Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Banden­mitglieds umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille, Tatherrschaft auszuüben, das heißt, ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mit­wirkung abhängt.

Subsumtion (Rz. 8–10)

Daran gemessen ist ein konkreter Beitrag des Angeklagten zu den beiden aufgeführten Taten nicht dargetan. Im Zusammenhang mit der ersten Anmietung ergibt sich aus den Urteilsgründen lediglich, dass der Erlös aus dem Weiterverkauf der aus dem – beendeten – Betrug erzielten Vermögensvorteile an den Angeklagten weitergeleitet wurde. In Bezug auf die weitere Tat findet dieser überhaupt keine Erwähnung. Die Feststellungen zu der im Vorfeld aller Taten getroffenen Abrede und dem allgemeinen Vorgehen lassen ebenfalls nicht den Schluss zu, dass und gegebenenfalls inwiefern er sich an den beiden konkreten Taten beteiligte. Allein daraus, dass er zu Beginn die grundsätzliche Vorgehensweise im Sinne eines „Geschäfts­modells“ vorgeschlagen hatte, lässt sich noch kein bestimmender Einfluss auf die Ausführung der konkreten Taten entnehmen. Den Kontakt zu dem bei den beiden Taten in Aussicht genommenen Abnehmer der Bagger, aufgrund dessen Interessenbekundung die Baumaschinen im Regelfall angemietet wurden, hielt ein Mitangeklagter, nicht der Angeklagte. Inwieweit dieser Art und Umfang der zwei Taten bestimmte, ist nicht durch Tatsachen belegt. Selbst wenn dem Gesamtzusammenhang zu entnehmen wäre, dass der Angeklagte allgemein im Vorfeld der Taten maßgebliche Beiträge erbracht habe, ergäbe sich in Bezug auf die in Rede stehenden Einzeltaten kein individueller, nur je diese fördernder Tatbeitrag. Daher lägen selbst dann keine zwei in Tatmehrheit begangenen Straftaten vor.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in drei Fällen und Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

Hiernach ist die Verurteilung des Angeklagten in den beiden genannten Fällen aufzuheben. Der entsprechende Wegfall der hiervon betroffenen Einzelstrafen entzieht zudem der Gesamtstrafe ihre Grundlage.

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