BGH, Beschl. v. 06.03.2018 – 2 StR 481/
Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Bei (vollendetem) schwerem Bandendiebstahl (§ 244a I, § 244 I Nr. 3, § 243 I 2 Nr. 1 Var. 1 StGB) oder (vollendetem) Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 I Nr. 3 Var. 1 StGB) steht eine zugleich begangene Sachbeschädigung (§ 303 I StGB) stets im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 I StGB); sie tritt nicht im Wege der Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion hinter den schweren Bandendiebstahl oder den Wohnungseinbruchdiebstahl zurück.
Aus den Gründen:
Der Senat hatte bisher die Ansicht vertreten, dass grundsätzlich Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion vorliege, wenn vollendeter Einbruchdiebstahl und Sachbeschädigung zusammentreffen. Gesetzeseinheit scheide nur dann aus, wenn die Sachbeschädigung bei konkreter Betrachtung von dem regelmäßigen Ablauf der Einbruchtat abweiche, von einem eigenständigen Unrechtsgehalt geprägt sei und sich nicht mehr als „typische Begleittat“ erweise. An dieser Rechtsauffassung will der Senat jedoch nicht festhalten: Die Sachbeschädigung trete „nicht im Wege der Gesetzeseinheit in Form der Konsumtion hinter den schweren Bandendiebstahl oder den Wohnungseinbruchdiebstahl zurück, gleichgültig in welchem Verhältnis der verursachte Sachschaden zu dem Wert der Diebesbeute steht.“ (Rn. 20)
„Gemäß § 52 I StGB ist grundsätzlich von Tateinheit auszugehen, wenn dieselbe Handlung mehrere Gesetze verletzt. Anders kann es sich nur ausnahmsweise in den Fällen einer sogenannten unechten Konkurrenz (Gesetzeseinheit) verhalten die [hier] in der Erscheinungsform der Konsumtion in Betracht kommt. Ihre Anwendung setzt voraus, dass der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst wird. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform der Verwirklichung des anderen Tatbestandes sein.“ (Rn. 24)
Nach diesen Maßstäben ist die Annahme einer Konsumtion hier nicht geboten:
„Eine Einbruchtat i.S.v. § 244a I, § 243 I 2 Nr. 1 Var. 1 StGB oder § 244a I, § 244 I Nr. 3 Var. 1 (…) StGB geht nicht „regelmäßig“ oder „typischerweise“ mit einer Sachbeschädigung einher. Schon in rechtlicher Hinsicht setzt die Tathandlungsvariante des Einbrechens eine Substanzverletzung i.S.v. § 303 I StGB nicht voraus. Vielmehr genügt, dass der Täter Schließvorrichtungen oder andere Zugangshindernisse unter Aufwendung von nicht unerheblicher Kraftentfaltung überwindet (…). So bricht der Täter ein, wenn er ein (nicht) verriegeltes Fenster kraftvoll aufdrückt, ohne es zu beschädigen.“ (Rn. 26) „Auch das mechanische Öffnen von Türen, die nur ins Schloss gezogen, nicht aber verschlossen sind, kann durch einen Täter durch Überwinden der Schließfalle mit einfachen Hilfsmitteln regelmäßig ohne weitere Beschädigungen bewerkstelligt werden und verwirklicht in rechtlicher Hinsicht das Merkmal des Einbrechens.“ (Rn. 27) „Von einer regelmäßigen „Begleittypik“ der Sachbeschädigung kann daher (…) nicht ohne weiteres ausgegangen werden.“ (Rn. 28)
„Gesetzessystematisch ist zu bedenken, dass bei den dem Einbruchdiebstahl gleichgestellten Begehungsvarianten des „Einsteigediebstahls“, des „Nachschlüsseldiebstahls“ und des „Verweildiebstahls“ (…) eine Sachbeschädigung fern liegt (…).Die „Konsumtionslösung“ beim Einbruchdiebstahl führt damit zu dem systematischen Bruch, dass verschiedene Begehungsweisen innerhalb ein und derselben Tatbestandsgruppe konkurrenzrechtlich unterschiedlich zu beurteilen wären.“ (Rn. 29)
„Gegen die – für die Annahme von Gesetzeseinheit erforderliche – erschöpfende Erfassung des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls oder Wohnungseinbruchdiebstahls spricht auch, dass die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger in vielen Fällen nicht identisch sind (…). Der Eigentümer der weggenommenen Sache oder der Inhaber des Gewahrsams (…) sind nicht immer zugleich Eigentümer der zerstörten oder beschädigten Sache. Dies betrifft alltägliche Fälle wie Einbruchdiebstähle in Mietwohnungen (…).“ (Rn. 30) „Eine Verurteilung nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Diebstahls erfasst den Unrechtsgehalt des Gesamtgeschehens, bei dem es zur Beeinträchtigung eines weiteren Rechtsgutsträgers gekommen ist, nicht vollständig. Die Konsumtion setzt die Verletzung mehrerer Rechtsgüter desselben Rechtsgutsträgers voraus (…). Demgegenüber ist mit der Verletzung eines weiteren Rechtsgutsträgers infolge der Sachbeschädigung eine vom Diebstahl zu unterscheidende Unrechtsdimension eröffnet, die im Schuldspruch durch die Annahme von Tateinheit zwischen Diebstahlstat und Sachbeschädigung zum Ausdruck kommen muss.“ (Rn. 31)
„Überdies eröffnen die konkurrenzrechtlichen Überlegungen (…) unter dem Gesichtspunkt der „Begleittypik“ der Sachbeschädigung praktische Abgrenzungsschwierigkeiten. (…) Dies zwingt in jedem Einzelfall zu einem wertenden Vergleich des Unrechtsgehalts, der in der Wegnahme des Diebstahlsobjekts einerseits und in der Substanzverletzung durch den Einbruch anderseits zum Ausdruck kommt.“ (Rn. 33) Dieser Ansatz führt nicht nur zu Wertungsschwierigkeiten, sondern auch zu Wertungswidersprüchen, weshalb eine rechtlich einheitliche und vorhersehbare Behandlung vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen nur schwer zu gewährleisten ist. (Rn. 34–42)
Vgl. dazu die Leitsatzentscheidung mit entsprechender Rechtsprechungsänderung: Beschl. v. 27.11.2018 – 2 StR 481/